¿Qué son las cláusulas MAC? Formulario

25.09.2017

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¿Qué son las cláusulas MAC? ” MAC significa <<Material Adverse Change>>

En el mundo del M&A, uno de los temores más conocidos es la aparición de circunstancias materiales, sobrevenidas e imprevisibles. Y es que, si devienen tales circunstancias podrían truncar la operación, causando pérdidas millonarias para las partes implicadas.

Ante este hecho, existen determinadas figuras jurídicas que permiten asegurar la operación. Una de estas figuras son  las cláusulas MAC.

Comencemos, ¿Qué son las cláusulas MAC?

 

Concepto

Las cláusulas MAC se emplean para proteger a las partes de un contrato de posibles cambios adversos. Reciben dicho nombre por sus siglas en inglés: “Material Adverse Changes”. Tienen su origen en el “Common Law”, especialmente en EE.UU, donde se aplican con frecuencia en la práctica. Normalmente se utilizan en los contratos de compraventas de empresas o en fusiones, así como en contratos de financiación.

 

Función de las cláusulas MAC

Su objetivo es condicionar una transacción a la no aparición de circunstancias materiales, sobrevenidas e imprevisibles. Dichos cambios suelen sucederse en el entorno económico o macroeconómico; por ejemplo, una crisis financiera. No obstante, y como se verá más adelante, dependerá del tipo de operación.

Normalmente, dichas cláusulas otorgan a la parte afectada la facultad de no continuar con la transacción. En otros casos, pueden servir como base para volver a negociar las condiciones de la misma.

En concreto, tienen especial relevancia cuando el momento del cierre de la operación difiere del momento de la firma. Es lo que se conoce como deferred closing o cierre diferido. Esto puede tener lugar, por ejemplo, por la necesidad de obtener consentimientos de terceros o algún tipo de autorización. En este periodo, pueden tener lugar acontecimientos que hagan que una de las partes deje de estar interesada en continuar. Dicha parte tiene que acreditar que el motivo principal de celebración del contrato se ha visto afectado por tales acontecimientos.

Es especialmente relevante no confundir estas cláusulas con casos de fuerza mayor,  como fenómenos naturales. Igualmente, tampoco puede confundirse con acciones humanas, como por ejemplo, las huelgas.

 

¿Con qué frecuencia se aplican en España?

Aunque estas cláusulas tienen origen en el “Common Law” también es posible encontrarlas en contratos en España. Habitualmente, se incluyen en el apartado de manifestaciones y garantías. En España las denominamos cláusulas de “cambio material adverso”.  No obstante, existe controversia acerca de la naturaleza jurídica de las mismas. En ocasiones, son consideradas condiciones suspensivas o resolutorias. En otras, se asemejan a la cláusula rebus sic stantibus, figura de escasa aplicación jurisprudencial. Estas últimas se aplican cuando para una de las partes es demasiado gravoso continuar con la operación.

Una sentencia que reconoce esta última figura es la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2014. En este supuesto se redujo el importe de una renta pactada en el marco de un contrato de arrendamiento hotelero. El motivo de esta rebaja residía en la alteración sobrevenida de la situación económica del país. La crisis financiera supuso un cambio significativo que conllevó la modificación del contrato de arrendamiento. En este punto, esta figura se asemeja de manera sustancial a las cláusulas MAC.

De manera específica, en la sentencia se establecía que “la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias”.

Definitivamente , la interpretación en España de las cláusulas MAC dependerá del sentido en el que hayan sido incorporadas. Se pueden incorporar al amparo de nuestra voluntad. Tanto como condición suspensiva o resolutoria, como una cláusula rebus sic stantibus o incluso como un incumplimiento contractual. Estableciendo en este último caso, una indemnización de daños y perjuicios o una revisión del precio.

 

La “interpretación” del concepto MAC

No obstante lo anterior, la interpretación del concepto “cláusulas MAC” no está exenta de controversia. Y es que en algunos casos, puede genera confusión.

Por ello, es aconsejable establecer una definición detallada de la expresión “Material Adverse Change” en el contrato que se suscriba. Por ejemplo, una definición que podría incluirse en un contrato de compraventa podría ser la siguiente: “Un cambio material adverso es cualquier cambio significativo o relevante producido en el negocio, en el resultado de las operaciones, en la situación financiera o en los activos o pasivos del vendedor, determinado por el comprador de manera razonable”.

Es importante establecer en la definición los elementos en los que se tiene que producir el cambio. Estos elementos variarán según la operación que se esté llevando a cabo. Por ejemplo, en una compraventa, como se ha visto, estos cambios deberán producirse en los activos o negocios del vendedor. En una fusión, los cambios deberán producirse en la capacidad de cualquiera de las partes de materializar la fusión.

Asimismo, además de incluir una definición, también es aconsejable establecer limitaciones y excepciones a la cláusula. De esta manera, la misma será más eficaz y se reducirán en gran medida los problemas interpretativos.

 

Conclusión

En conclusión, las cláusulas MAC generan seguridad a las partes que suscriben importantes contratos de compraventa o financiación. Con ellas se puede gestionar y mitigar el riesgo asociado a un cambio que escapa al control de las partes. Esto, en definitiva, puede suponer un incentivo a la hora de adentrarse en un contrato de gran envergadura.

 

Formulario

“Manifestaciones y garantías:

[…]

El vendedor manifiesta que no ha tenido lugar ningún “cambio material adverso” en la sociedad o sus filiales, en su situación financiera o comercial, en sus beneficios, en las participaciones de la sociedad, en las operaciones llevadas a cabo en el curso ordinario de su actividad, o cualquier otra circunstancia de la que pueda derivar un “cambio material adverso”, a excepción de los que se deriven de los siguientes acontecimientos:

  1. Alteraciones en las circunstancias que de manera general afectan al sector en el que opera la sociedad;
  2. Cambios legislativos;
  3. Cambios en los tipos de interés, tipos de cambios, u otras condiciones económicas de ámbito general.”

 

A modo de enriquecimiento de la presente colaboración, se recomienda la lectura de los siguientes artículos:

http://www.ilpabogados.com/la-materialidad-terminos-estados-financieros/

http://www.legaltoday.com/practica-juridica/mercantil/societario/las-clausulas-mac-vuelven-para-quedarse.

 

 

 

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